VAKnieuws 2019

Kinderalimentatie: gevolgtrekking uit het niet overleggen van relevante financiële stukken

Heeft de rechtbank terecht bijdragen kinderalimentatie vastgesteld gezien hetgeen de man (niet) aan financiële stukken heeft overgelegd?

Naar het oordeel van het hof heeft de man veel onduidelijkheid laten bestaan over het financiële reilen en zeilen van zijn ondernemingen en over zijn inkomsten uit deze ondernemingen. Het hof is met de vrouw van oordeel dat de door de man gestelde inkomsten niet passen bij de (woon)lasten die hij voldoet terwijl de man ook anderszins niet duidelijk heeft gemaakt waar hij en zijn partner dan voor het overige financieel van rond komen. Mede gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw (...) had het op de weg van de man gelegen om alle relevante stukken tijdig en voorzien van een deugdelijke toelichting in het geding te brengen en op een begrijpelijke en inzichtelijke wijze openheid van zaken te geven met betrekking tot zijn financiële positie en zijn daaruit voortkomende draagkracht. De man is hier ernstig in te kort geschoten. Het hof kan de draagkracht van de man als gevolg daarvan niet vaststellen. Het hof zal daarom de bestreden beschikking wat betreft de bijdragen in de kosten van de kinderen vernietigen. De overige stellingen en weren terzake de bijdrage voor de kinderen kunnen onbesproken blijven.

Grondslag voor beëindiging gezag van de vader

Is het gegeven dat de vader niet is betrokken bij de minderjarige, een ander de vaderrol vervult en de minderjarige de vader niet wil zien een reden om aan te nemen dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders bij voortzetting van het gezamenlijk gezag?

Nee. Tijdens de mondelinge behandeling ter zitting van het hof op 30 september 2019 heeft de vader aangegeven dat hij niet langer tegen het verzoek van de moeder is om haar met het eenhoofdig gezag over de minderjarige te belasten. Hij heeft daarbij aangegeven dat hij in zijn hart zou wensen dat het anders was gelopen. De vader ervaart dat de minderjarige haar leven bij haar moeder en E (moeders nieuwe partner, red.) heeft en hij vraagt zich af of hij zijn wensen dan moet doorzetten. 

Hij heeft de indruk dat het beter voor de minderjarige is als hij zich terugtrekt zodat E stappen naar voren kan zetten zoals de moeder wenst. Ook heeft de vader aangegeven dat zijn deur altijd voor de minderjarige open zal staan en dat hij alles uit zijn handen zal laten vallen als de minderjarige contact met hem zoekt.

Het hof acht zich gelet op het voorgaande en de thans beschikbare informatie onvoldoende voorgelicht om een verantwoorde beslissing te kunnen geven ten aanzien van het verzoek van de moeder om haar met het eenhoofdig gezag over de minderjarige te belasten.

Voor het hof staat vast dat de vader een belangrijke rol in het leven van de minderjarige heeft vervuld. De minderjarige is haar eerste levensjaren niet alleen door de moeder maar ook door de vader verzorgd en opgevoed. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is bij het hof de indruk ontstaan dat de vader zich ook immer veel moeite heeft getroost om de banden met de minderjarige ook na het uiteengaan van de ouders met hem en zijn familie voort te zetten. 

Hij draagt ook onverkort financieel zorg voor de minderjarige. Voorst staat vast dat het uiteengaan van de ouders in elk geval voor de minderjarige niet goed is afgehecht. Het hof heeft de indruk dat de wens van de minderjarige om geen contact meer te hebben met haar vader is ingegeven, zoals ook de moeder stelt, door teleurstelling. Teleurstelling van een kind in een ouder is evenwel geen goede reden voor het beëindigen van het gezamenlijk gezag. Integendeel, het is een signaal dat de ouders hun verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn van de minderjarige moeten dragen om ook de ontwikkeling van haar persoonlijkheid te bevorderen. 

Het ouderlijk gezag omvat ook mede de verplichting van de ouder om de ontwikkeling van de banden met zijn kind met de andere ouder te bevorderen. Op de ouders rust in dezen een zware inspanningsplicht. De ouders lijken er aan voorbij te gaan dat de vader, ook bij beëindiging van het gezag van de minderjarige, haar juridische vader blijft. 

Gelet op het voorgaande, zal het hof de behandeling van de zaak aanhouden en de raad verzoeken een onderzoek in te stellen en het hof nader te adviseren over het gezag van de minderjarige.

Terugbetaling toegekende vergoeding

Aan werkneemster door de kantonrechter toegekende billijke vergoeding dient na uitspraak Hof te worden terugbetaald.

De voorgaande overwegingen leiden tot de conclusie dat de kantonrechter Aeres ten onrechte (uitvoerbaar bij voorraad) heeft veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van € 150.000,- bruto en dat dit bedrag met wettelijke rente, zoals in incidenteel hoger beroep door Aeres is verzocht, moet worden terugbetaald. Bij de door Aeres ook verzochte verklaring voor recht heeft zij geen belang.
Indien [verzoekster] het volledige netto-equivalent van € 63.000,- nog in 2019 aan Aeres heeft terugbetaald, kan Aeres als inhoudingsplichtige over 2019 een correctie laten uitvoeren bij de belastingdienst ten aanzien van het bedrag dat op genoemd brutobedrag is ingehouden. Zou [verzoekster] het volledige bedrag van € 63.000,- niet in 2019 aan Aeres hebben terugbetaald, dan is zij gehouden het totaalbedrag van € 150.000,- aan Aeres te voldoen en zal zij zelf dit brutobedrag als negatief loon bij haar aangifte voor de inkomstenbelasting kunnen vermelden.

Het in overeenstemming hiermee gewijzigde verzoek van Aeres tot terugbetaling zal worden toegewezen.

De wettelijke rente is toewijsbaar over het gehele bedrag van € 150.000,- bruto vanaf 7 maart 2019 totdat [verzoekster] dit bedrag heeft terugbetaald, dan wel totdat zij - uiterlijk op 31 december 2019 - een bedrag van € 63.000,- heeft terugbetaald.

Ontslag bewindvoerder vanwege verstoorde samenwerking

Kan een bewindvoerder uit zijn/haar taak worden ontslagen als de taken naar behoren worden uitgevoerd?

Ja. Het hof stelt vast dat het bewind in financieel opzicht goed verloopt en dat de bewindvoerder haar taken als bewindvoerder naar behoren uitvoert. De bewindvoerder heeft de afgelopen jaren veel financiële zaken voor rechthebbende geregeld, waardoor haar financiële situatie is gestabiliseerd en zij heeft er daarnaast voor gezorgd dat rechthebbende in 2017 is toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Er zijn geen nieuwe schulden ontstaan en alle vaste lasten worden betaald. Naar alle waarschijnlijkheid zal de schuldsaneringsregeling begin 2020 met een schone lei beëindigd worden. De wijze waarop het financieel beheer wordt uitgevoerd vormt naar het oordeel van het hof dan ook geen gewichtige reden voor ontslag van de bewindvoerder.

Daartegenover is echter ook het volgende gebleken. Rechthebbende heeft al gedurende langere tijd de bestendige wens dat er een andere bewindvoerder voor haar wordt benoemd, omdat er naar haar mening sprake is van een verstoorde verstandhouding en samenwerking met de bewindvoerder. Rechthebbende heeft verklaard dat - vanuit haar beleving - reeds vanaf 2016/2017 de samenwerking en communicatie met de bewindvoerder steeds moeizamer is gaan verlopen. Volgens rechthebbende heeft zij hierover een aantal keer een gesprek gehad met de bewindvoerder, maar dit heeft niet tot een verbetering van de situatie geleid.

Rechthebbende voelt zich naar eigen zeggen op een kinderlijke wijze benaderd door de bewindvoerder. Inmiddels ervaart rechthebbende de situatie als dusdanig belastend dat zij de bewindvoerder eigenlijk niet meer durft te mailen of ruimte voelt om het gesprek aan te gaan, omdat zij het idee krijgt dat de bewindvoerder haar als zeer lastig ervaart en vindt dat zij onnodig vaak contact zoekt. Gelet op de inhoud en toon van de door rechthebbende overgelegde e-mailcorrespondentie, acht het hof het invoelbaar dat rechthebbende de communicatie niet meer als prettig ervaart: de e-mails van de bewindvoerder geven met name blijk van een niet mis te verstane irritatie richting rechthebbende en, naar het oordeel van het hof, niet (meer) van een professionele opstelling van de bewindvoerder en een zakelijke, objectieve, communicatie. 

Verder is het hof gebleken dat er in ieder geval aan de zijde van rechthebbende geen mogelijkheden meer zijn om de samenwerking tussen haar en de bewindvoerder te verbeteren en/of herstellen. De verstoorde samenwerking is voor rechthebbende emotioneel belastend en leidt bij haar tot voortdurende spanning en onzekerheid, ook over haar financiële situatie en haar vaardigheden op dat terrein. Gelet op deze situatie acht het hof het in het belang van rechthebbende dat hierin verandering komt. Het feit dat de bewindvoerder kennelijk nog wel vertrouwen heeft in een werkbare samenwerking met rechthebbende, dan wel mogelijkheden ziet om de vertrouwensband met rechthebbende te herstellen, acht het hof, nog afgezien van het feit dat het hof niet duidelijk is op welke wijze de bewindvoerder dit wil realiseren, derhalve voor zijn beslissing niet van doorslaggevend belang.

(...)

Gezien het vorenstaande is er naar het oordeel van het hof sprake van een gewichtige reden om [verweerster] ontslag te verlenen als bewindvoerder van rechthebbende en om een andere bewindvoerder te benoemen. 

Nauwe persoonlijke betrekking met kind onvoldoende aannemelijk

Heeft de man recht op een omgangsregeling met het kind van wie hij claimt dat hij een nauwe familierechtelijke betrekking heeft?

Nee. Uit de stukken van het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is onder meer het volgende gebleken. De man en de vrouw zijn enige jaren gehuwd geweest. Uit dit huwelijk zijn geen kinderen geboren. De minderjarige is geboren na ontbinding van het huwelijk. Vast staat dat de man op de dag van de geboorte in het ziekenhuis contact heeft gehad met de minderjarige en de vrouw en de minderjarige enige tijd hebben ingewoond bij de man. Ook staat vast dat het laatste contact tussen de man en de minderjarige dateert van eind 2017. De man en de vrouw zijn het fundamenteel oneens over de aard van de betrekking tussen de man en de minderjarige. Zo stelt de man dat hij tot 2017 in de veronderstelling verkeerde dat hij de biologische vader is van de minderjarige, om die reden ten tijde van de bevalling ook in het ziekenhuis aanwezig was en na de geboorte de minderjarige op de borst heeft gekregen. Deze stellingen worden door de vrouw gemotiveerd betwist. De vrouw stelt dat de man altijd heeft geweten dat hij (zeer waarschijnlijk) niet de biologische vader is van de minderjarige, de man geen verantwoordelijkheid voor de zwangerschap wilde nemen en dat de man niet tijdens de bevalling aanwezig was maar haar daarna in het ziekenhuis slechts heeft bezocht. Zij stelt ook dat de man uit angst voor alimentatieverplichtingen (''hij vond dat hij al genoeg gepakt was voor zijn zoon [E] qua alimentatie") geen aangifte van de geboorte van de minderjarige wilde doen en om die reden grootmoeder moederszijde de aangifte van de geboorte van de minderjarige bij de burgerlijke stand heeft verzorgd. De man stelt voorts dat hij in de periode vanaf mei 2013 tot ongeveer januari 2015 een zeer intensief contact had met de minderjarige omdat hij samen met haar en de vrouw in één huis woonde. Nadien, zo stelt de man, is er gedurende enkele maanden sprake geweest van een omgangsregeling waarbij de man de minderjarige om het weekeinde bij zich had. Daarna heeft hij drie tot vier keer in de week de minderjarige bij de vrouw thuis bezocht, naast tenminste drie keer per week video-belcontacten. Hij geeft daarbij ook aan dat het contact met de minderjarige eind 2017 tegen zijn zin is verbroken. De vrouw stelt dat zij om medische redenen tijdelijk 6 weken bij de man heeft gewoond in de periode februari/maart 2014 en vervolgens van juni 2014 tot oktober/november 2014. Daarna is zij met de minderjarige bij haar toenmalige (en op 3 mei 2015 overleden) partner gaan wonen. Zij betwist ten stelligste dat de man betrokken is geweest bij de opvoeding en verzorging van de minderjarige en dat sprake is geweest van een weekeindregeling. Zij stelt dat de minderjarige nooit een weekeinde bij de man is geweest, laat staan bij de man heeft gelogeerd. De vrouw geeft aan dat als de man bij de vrouw kwam, dat onaangekondigd was, tegen haar zin en vaak rond bedtijd van de minderjarige. Wanneer de man al kwam wilde hij de minderjarige in bad doen of douchen. Hij kleineerde de vrouw en bemoeide zich met alles.

Alle stellingen en bewijsstukken in aanmerking nemend is het hof van oordeel dat de man onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een zodanige nauwe persoonlijke betrekking dat sprake is van een recht op omgang als bedoeld in artikel 1:377a lid 1 BW. Voor zover de man zich heeft willen beroepen op ‘family life’ of ‘private life’, zoals bedoeld in artikel 8 EVRM heeft de man zijn stellingen niet onderbouwd terwijl ook voorts niet gebleken is dat daar sprake van is.

De man is niet de biologische vader van de minderjarige. Vast is komen te staan dat de minderjarige is geboren via een keizersnede en de man daar niet bij aanwezig is geweest. Ook staat vast dat hij geen aangifte van haar geboorte heeft gedaan. Het hof heeft niet kunnen vaststellen wat nadien de duur, de frequentie en de aard van de contacten tussen de man en de minderjarige zijn geweest. Door de man zijn foto's overgelegd waaruit blijkt dat sprake is geweest van contactmomenten tussen de man en de minderjarige maar hieruit kan niet de conclusie worden getrokken maar hooguit een aanwijzing in worden gezien dat sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking. Hetzelfde geldt voor het feit dat sprake is geweest van videobel-contacten. Hetgeen voor het overige door de man daartoe is aangevoerd is door de vrouw telkens gemotiveerd betwist. Het hof verwijst in dat verband naar de motivering van de rechtbank in dezen en neemt die na eigen onderzoek hier over.

Reikwijdte en bedoeling concurrentiebeding

Is een concurrentiebeding bedoeld om medewerkers te binden?

Onder verwijzing naar zijn arrest van 24 juli 2018 (ECLI:NL:GHARL:2018:6776) overweegt het hof dat een concurrentiebeding bedoeld is om het bedrijfsdebiet van de werkgever - de opgebouwde knowhow en goodwill - te beschermen. Het beding is niet bedoeld om werknemers te binden. Het enkele feit dat een werknemer in de uitoefening van zijn functie kennis en ervaring heeft opgedaan, betekent nog niet dat de werkgever bij het vertrek van die werknemer, en ook niet bij het vertrek van die werknemer naar een concurrent, in zijn bedrijfsdebiet is aangetast. Dat een werknemer bij zijn vertrek kennis en ervaring die is opgedaan bij zijn werkgever ‘meeneemt’ is inherent aan zijn vertrek. Dat de nieuwe werkgever profijt heeft van de kennis en ervaring van de werknemer is inherent aan het in dienst nemen van een werknemer met kennis en ervaring.

Het concurrentiebeding biedt geen bescherming tegen het vertrek van een ervaren werknemer en tegen de indiensttreding van die werknemer bij een concurrent van de oude werkgever, maar alleen tegen de aantasting van het bedrijfsdebiet door zo’n overstap. Van zo’n aantasting zal bijvoorbeeld sprake zijn wanneer de betrokken werknemer door zijn functie op de hoogte is van essentiële relevante (commerciële en technische) informatie of van unieke werkprocessen en strategieën en hij deze kennis ten behoeve van zijn nieuwe werkgever kan gebruiken, waardoor de nieuwe werkgever in de concurrentieslag met de oude werkgever in het voordeel is, of bijvoorbeeld doordat de werknemer zo intensief samenwerkt met bepaalde klanten van de oude werkgever dat deze klanten overstappen naar diens nieuwe werkgever. 

Pensioenverweer kan niet worden gevoerd door degene die scheiding verzoekt

Kan de vrouw in hoger beroep het zogeheten pensioenverweer voeren nu zij zelf de scheidingsprocedure is gestart?

Nee. Op 28 juni 2018 heeft de rechtbank van de zijde van de vrouw een brief ontvangen waarin zij de rechtbank heeft bericht dat partijen met elkaar overeenstemming hebben bereikt over de als II tot en met V in het inleidend verzoekschrift genummerde nevenvoorzieningen. Het verzoek tot echtscheiding (I) lag op dat moment volgens de vrouw voor toewijzing gereed en zij heeft bij deze brief de rechtbank verzocht de op 29 juni 2018 geplande mondelinge behandeling geen doorgang te laten vinden en (onder wijziging van twee van haar nevenverzoeken en intrekking van twee andere nevenverzoeken) het door haar verzochte, zoals gewijzigd, toe te wijzen, behoudens wat betreft de onder VI tot en met IX van het verzoekschrift vermelde nevenverzoeken betreffende - kort gezegd - de verdeling van de gemeenschap van goederen, inclusief de maatschap, en de splitsing c.q. verdeling van de in het Verenigd Koninkrijk opgebouwde pensioenaanspraken. Zij heeft verzocht de beslissing op deze verzoeken - in afwachting van een af te komen advies over de verdeling en de formalisering van de splitsing c.q. verdeling van het in het Verenigd Koninkrijk opgebouwde pensioen - aan te houden voor een periode van drie maanden. Van de zijde van de man is door de rechtbank op 28 juni 2018 eveneens een brief ontvangen waarin namens de man gelijkluidende verzoeken werden gedaan.

De rechtbank heeft vervolgens de echtscheiding uitgesproken en ook verder beslist conform de verzoeken van partijen.

Deze gang van zaken in aanmerking genomen, is het hof van oordeel dat de vrouw, nu zij in eerste aanleg op het punt van de door haar verzochte echtscheiding de uitspraak heeft gekregen waarom zij had verzocht, geen te respecteren processueel belang heeft om die beslissing in hoger beroep alsnog aan te tasten. Voor de vrouw staat dan ook geen hoger beroep open tegen de uitgesproken echtscheiding. Dat betekent ook dat de vrouw in hoger beroep niet de mogelijkheid heeft om haar verzoek tot het uitspreken van de echtscheiding alsnog in te trekken. Omdat de echtscheiding zowel door haarzelf als door de man is verzocht en toegewezen, heeft de vrouw evenmin de mogelijkheid om tegen het inleidend verzoek van de man tot echtscheiding alsnog het pensioenverweer, bedoeld in artikel 1:153 lid 1 BW in stelling te brengen.

Onderzoek naar terugplaatsing bij uithuisplaatsing

Is er voldoende onderzoek gedaan naar de mogelijkheden van terugplaatsing van de kinderen?

Nee. Uit de stukken is gebleken dat de rechtbank de GI, bij beschikking van 12 juli 2018, de opdracht heeft gegeven een onderzoek in te stellen naar de opvoedvaardigheden van zowel de vader als de moeder. In de onderhavige procedure constateert het hof echter dat de GI, ondanks dit verzoek van de rechtbank, het betreffende onderzoek naar de opvoedvaardigheden van de ouders niet heeft laten plaatsvinden. De GI heeft hierover ter zitting desgevraagd verklaard dat de betrokken hulpverlening (G) in haar verslagen al het nodige heeft gemeld en dat dit voldoende informatie geeft. Volgens de GI is duidelijk dat het perspectief niet bij de ouders ligt. Op basis van vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) geldt echter dat voldoende moet zijn geïnvesteerd in de band tussen kind en ouders teneinde een terugkeer naar huis te bewerkstelligen, voordat een verderstrekkende maatregel mag worden overwogen (vgl. EHRM 12 juli 2001, 25702/94 ( K. en T./Finland ). Het ligt in de lijn der verwachting dat de GI verder zal gaan met het ingezette traject van het toewerken naar een gezagsbeëindigende maatregel. De GI heeft immers verklaard dat het perspectief van de kinderen wat haar betreft niet bij de ouders ligt, en dat aan de raad voor de kinderbescherming is verzocht een onderzoek te doen naar gezagsbeëindiging. Het EHRM heeft in de zaak  N.P./Moldavië  echter benadrukt dat beëindiging van het gezag alleen in zeer uitzonderlijke omstandigheden is toegestaan, na een zorgvuldige en frequente evaluatie van de mogelijkheden tot thuisplaatsing (vgl. EHRM 6 oktober 2015; no. 58455/13, EHRC 2015/239; N.P./Moldavië, par. 64-70).

Het hof is van oordeel dat er tot dusverre onvoldoende is onderzocht of er mogelijkheden zijn tot thuisplaatsing van de kinderen bij (één van) de ouders.

GI als belanghebbende in plaats van als informant in omgangsprocedure

Kan het verzoek van de gecertificeerde instelling (GI) om in plaats van als informant als belanghebbende tot de procedure inzake omgang te worden toegelaten, worden toegewezen?

Ja. Het hof heeft de GI opgeroepen als informant. De GI heeft hiertegen ter zitting van het hof bezwaar gemaakt en verzocht om als belanghebbende te worden aangemerkt. Gelet op de doelen van de ondertoezichtstelling, die blijkens de beschikking van 18 december 2018 mede zien op het belang van de minderjarige dat zij weet wie haar vader is en het contact met haar vader, zal het hof de GI in deze procedure alsnog als belanghebbende aanmerken.

Omstandigheden voor toewijzing proceskosten aan een der partijen

Onder welke omstandigheden kunnen proceskosten in familiezaken worden toegewezen aan een van de partijen?

Het hof zal voor nu beslissen dat de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd, gelet op de omstandigheid dat partijen in familierechtelijke rechtsbetrekking tot elkaar staan en het geschil hieruit voortvloeit. Dat zal in de toekomst anders kunnen zijn indien de vader voortgaat met procederen terwijl er andere meer constructieve en adequate middelen buiten de rechter om (dejuridiseren) voor handen zijn die op dat moment aangeboden worden.

Horizontale en verticale verstoring van de arbeidsverhouding

Mag een rechter een horizontale verstoring van de arbeidsverhouding ook onder de g-grond scharen?

Het voorgaande neemt niet weg dat de kantonrechter terecht heeft opgemerkt dat de ontslaggronden van art. 7:669 lid 3 BW ontleend zijn aan het Ontslagbesluit en dat uit de parlementaire geschiedenis is af te leiden dat beoogd is de ontslagcriteria van het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV in de wet op te nemen. Dat heeft ertoe geleid dat het algemeen geformuleerde criterium van artikel 7:685 BW is vervangen door meerdere specifieke criteria, waaronder de g-grond. Uit de wetsgeschiedenis is echter niet af te leiden dat beoogd is de ruimte die de rechter onder het oude recht ook ten aanzien van die, in de algemene formulering van artikel 7:685 BW (oud) besloten liggende, g-grond had in te perken. Het gevolg is dat de rechter een op de g-grond gebaseerd ontbindingsverzoek zal hebben te toetsen op basis van het bepaalde in artikel 7:669 lid 3 BW tegen de achtergrond van de totstandkoming van dat artikel, maar overigens daarbij gebruik mag maken van de beoordelingsvrijheid die hem na 1 juli 2015 (invoering Wwz) onverminderd is blijven toekomen. Overigens sloten de Beleidsregels Ontslagtaak UWV het ontslag wegens een horizontaal verstoorde arbeidsverhouding niet uit.

Ontslag op staande voet en de ontslagreden

Is het gedeeltelijk komen vast te staan van de opgegeven ontslagreden toereikend voor ontslag op staande voet?

Het vaststaande gedeelte van de opgegeven ontslaggrond kan, op zich zelf beschouwd, als een dringende reden voor ontslag op staande voet worden aangemerkt. Door te handelen zoals hij heeft gedaan heeft [verzoeker] het gezag van zijn werkgever op grove wijze miskend. Het feit dat [verzoeker] , zoals deze stelt, boos was is geen reden hem zijn gedrag minder zwaar aan te rekenen. Ook bij boosheid mag van een werknemer worden verlangd dat hij het gezag van de werkgever respecteert en zich (dus) inhoudt. Het enkele feit dat de heer [B], zoals [verzoeker] aanvoert, dicht bij hem stond is daarvoor evenmin reden. In dat verband is van belang dat [verzoeker] niet gemotiveerd heeft gesteld dat de nabijheid van de heer [B] en/of diens gedrag overigens voor hem zodanig bedreigend was dat het geven van de duw daarop een gerechtvaardigde reactie was.

Overleggen van deskundigenoordeel

Is het mogelijk het niet overleggen van een deskundigenoordeel te herstellen in appel?

Apothekers Combinatie betwist dat het verzuim om bij eis in eerste aanleg een deskundigenoordeel over te leggen in hoger beroep hersteld kan worden. Daartoe wijst zij op uitspraken van hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2003:AO3200) en hof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2017:240) waarin de ratio van het deskundigenoordeel als verplicht voorportaal wordt beschreven. Daarmee wordt voorkomen dat partijen hun geschil rauwelijks aan de rechter voorleggen en het deskundigenoordeel draagt eraan bij dat geschillen, die wel aan de rechter worden voorgelegd, beter zijn voorbereid en onderzocht (zie Kamerstukken II 2003/2004, 29231 nr. 3 p. 23). Beide hoven oordelen dat met die ratio onverenigbaar is dat een deskundigenoordeel voor het eerst in hoger beroep wordt overgelegd. Het hof stelt voorop dat [appellant] in deze bodemprocedure geen beroep heeft gedaan op een uitzonderingsgrond om het verplichte voorportaal te mogen passeren, zoals bedoeld in het tweede lid van artikel 7:629a BW. Evenmin is gesteld of gebleken dat [appellant] door serieuze psychische klachten niet in staat was tijdig een deskundigenoordeel aan te vragen (zie de jurisprudentie bij noot 29 in conclusie van de A-G bij HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2128).

De kantonrechter heeft hem dan ook terecht niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering. Het voorgaande brengt mee dat [appellant] zijn vordering desgewenst opnieuw had kunnen voorleggen aan de kantonrechter zodra hij zijn verzuim had hersteld. Het hof is, met de hoven Amsterdam en Den Bosch, van oordeel dat de ratio van de regel in artikel 7:629a lid 1 BW zich niet verdraagt met het zonder goede grond, zoals hiervoor bedoeld, voor het eerst in hoger beroep overleggen van een deskundigenoordeel.

Nihilstelling van kinderalimentatie op grond van redelijkheid en billijkheid

Bestaat er grond de kinderalimentatie op nihil te stellen, gezien de schulden van de man?

Uit de stukken en ter zitting is gebleken dat de man in de loop der jaren een enorme schuldenlast heeft opgebouwd. Om die reden is per 27 februari 2019 ten aanzien van hem ook een beschermingsbewind van kracht. Volgens opgave van de bewindvoerder ter zitting bedragen de tot nu toe bekende schulden van de man (en zijn partner) in totaal al € 120.000,-. De man, zijn partner en baby zijn onlangs zelfs hun huis uitgezet wegens het niet meer betalen van de huur. Jeugdzorg heeft de borg voor de nieuwe woning voorgeschoten, hetgeen ook gelijk weer een nieuwe schuld oplevert. De man en zijn gezin krijgen van de bewindvoerder € 80,- per week aan leefgeld. Het tekort wordt aangevuld door de Voedselbank. Kortom, de financiële situatie van de man is ronduit zorgelijk.

De bewindvoerder heeft ter zitting nadrukkelijk aangegeven dat het budgetplan zelfs geen ruimte laat voor een minimale bijdrage van € 25,- per maand. Bij deze stand van zaken ziet het hof, zoals ook ter zitting reeds besproken, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen reële mogelijkheden om ten laste van de man enige bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige te bepalen. De kinderalimentatie wordt daarom met ingang van 29 mei 2017 op nihil gesteld.

Vastgestelde contactregeling bestaat uit een kaartje per maand

Welke vorm dient de contactregeling tussen het kind en de vader te hebben nadat vader zich niet aan de drie vastgestelde proefcontacten heeft gehouden?

Het hof stelt voorop dat het in beginsel in het belang van de minderjarige is dat zij contact heeft met beide ouders. Uit de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gekomen is echter duidelijk geworden dat de vader niet bij machte is gebleken om zich aan de afspraken te houden en de raad en de moeder op de hoogte te brengen en te houden van wat er speelt. Als gevolg hiervan hebben er slechts twee proefcontacten plaatsgevonden in plaats van de door het hof opgelegde drie proefcontacten. Hoewel het ontbreken van contact met de vader schadelijk is voor de ontwikkeling van de minderjarige is het hof van oordeel dat het onbetrouwbaar zijn in het contact met de minderjarige schadelijker is voor de ontwikkeling van de minderjarige. De minderjarige kan dan immers niet op haar vader vertrouwen en kan gaan denken dat ze niet belangrijk voor hem is. 

De vader stelt dat het niet houden aan de afspraken te maken heeft met de druk die hij ervoer vanuit zijn werk en de (nagenoeg niet mogelijke) ruimte om afspraken te maken tijdens kantooruren en dat zijn nieuwe baan daar verandering in zal brengen. Het hof is echter van oordeel dat het niet nakomen van afspraken door de vader een rode draad vormt in deze zaak. De vader is meerdere malen (en op het laatste moment) afspraken niet nagekomen en laat het na de moeder (en de raad) hiervan op de hoogte te stellen. De vader lijkt hiermee niet in te zien wat zijn gedrag betekent voor anderen en hoe schadelijk dergelijk gedrag is voor de minderjarige omdat zij leert dat zij niet op haar vader kan vertrouwen. Het hof is daarom van oordeel dat de vader, alvorens er een zorgregeling kan worden vastgesteld, dient te laten zien dat hij betrouwbaar is in het nakomen van afspraken. Derhalve zal het hof - zoals door de raad ook geadviseerd - een regeling vaststellen waarin de vader elke maand een kaartje dient te sturen naar de minderjarige zodat de vader zijn interesse aan haar kan tonen. Het is in het belang van de minderjarige dat zij aandacht en betrokkenheid van haar vader blijft ervaren. De vader kan op deze manier laten zien betrouwbaar te zijn in het nakomen van afspraken zodat dit punt bij een eventueel volgend verzoek om een zorgregeling geen contra-indicatie meer hoeft te zijn voor het vaststellen van een zorgregeling.

Behoeftigheid partneralimentatie staat niet zonder meer vast bij recht op Participatiewet-uitkering

Heeft de rechtbank de behoeftigheid van de vrouw onvoldoende onderbouwd en is zij ten onrechte voorbij gegaan aan het feit dat de vrouw een Participatiewet-uitkering ontvangt en medische en sociale belemmeringen heeft?

Zoals de man terecht heeft gesteld, brengt het feit dat de vrouw een uitkering (ingevolge de Participatiewet) van de gemeente ontvangt, niet zonder meer met zich dat de vrouw daarmee genoegzaam heeft aangetoond dat zij zich in redelijkheid niet voldoende inkomsten tot haar levensonderhoud kan verwerven. Dit is ook niet zo indien vast zou komen te staan dat de vrouw zoals zij stelt door de gemeente is vrijgesteld van een sollicitatieplicht. Immers, ingevolge vaste jurisprudentie heeft het hof als alimentatierechter ten opzichte van de uitkeringsinstantie een zelfstandig toetsingskader wat betreft de inspanningsverplichting van de onderhoudsgerechtigde. Ter (verdere) onderbouwing van haar stelling dat zij om medische reden niet kan werken verwijst de vrouw enkel naar een tweetal brieven van de gemeente. Het hof is met de man van oordeel dat de vrouw met de inhoud van deze brieven onvoldoende heeft aangetoond dat zij om medische reden niet kan werken. De man heeft in dit kader terecht gesteld dat uit de brief van de gemeente van 16 november 2017 blijkt dat de vrouw  tijdelijk  niet belastbaar is met arbeid op  basis van zorgtaken en sociale aard   terwijl vast staat dat de vrouw de eerste jaren na het uiteengaan van partijen niet de zorg had voor de twee oudste kinderen (geboren in 1998 en 2001) en slechts beperkt voor het jongste kind (geboren in 2003). Het belastbaarheidsonderzoek waar in deze brief naar wordt verwezen, is door de vrouw niet overgelegd terwijl ook anderszins medische verklaringen ontbreken. Hetzelfde geldt voor de inhoud van de brief van 28 februari 2019. De vrouw draagt inmiddels wel de zorg voor de kinderen maar het betreft de zorg voor tieners en de leeftijd van de kinderen staat onbetwist dan ook niet in de weg aan het verrichten van arbeid. Gelet op de gemotiveerde betwisting van de man volgt ook uit een uitnodiging voor een afspraak bij een revalidatiearts niet de conclusie dat de vrouw om medische reden geen arbeid kan verrichten. Nu tot slot vast staat dat door de vrouw geen inspanningen zijn verricht om in haar eigen levensonderhoud te voorzien is het hof met de man van oordeel dat niet is gebleken dat de vrouw in redelijkheid niet voldoende inkomsten heeft dan wel deze in redelijkheid niet kan verwerven.

Gelet op het voorafgaande is het hof van oordeel dat de vrouw onvoldoende inzicht heeft verschaft in haar financiële positie en in haar mogelijkheden om in haar eigen behoefte te voorzien en aldus heeft de vrouw niet voldaan aan haar stelplicht.

Kinderalimentatie en bewuste afwijking wettelijke maatstaven

Zijn partijen ten aanzien van de kinderalimentatie in het ouderschapsplan bewust afgeweken van de wettelijke maatstaven en kan de kinderalimentatie daarom niet worden gewijzigd?

Wijziging van een overeenkomst betreffende partneralimentatie op grond van 1:401 lid 5 BW is in beginsel niet mogelijk, indien partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven (Hoge Raad 12 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9468). Dat is alleen anders indien aannemelijk is dat na het tot stand komen van de overeenkomst een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de wederpartij in het licht van alle dan bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. 

Het hof is, anders dan de vrouw, van oordeel dat deze regel niet van (overeenkomstige) toepassing is op een overeenkomst betreffende kinderalimentatie. Anders dan partneralimentatie, is kinderalimentatie van openbare orde. De hoogte van de door een ouder te betalen bijdrage aan kinderalimentatie staat niet volledig ter vrije bepaling van partijen. Dit brengt met zich dat de vaststelling dat sprake is van een duidelijke wanverhouding tussen de onderhoudsbijdrage waartoe de rechter zou hebben beslist en die welke partijen zijn overeengekomen, voldoende is om aan te nemen dat de overeenkomst is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven en aldus voor wijziging vatbaar is. Hierbij kan in het midden blijven of partijen al dan niet bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken.

Wijze van voorleggen van geschil over beheersbehandeling van bewindvoerder aan rechter

Kan een rechthebbende een geschil over een beheersbehandeling rechtstreeks voorleggen aan de rechter, of kan dit slechts (indirect) via de rekening en verantwoording of door het ontslag van de bewindvoerder te vragen?

Op grond van het eerste lid van artikel 1:438 BW komt tijdens het bewind het beheer over de onder bewind staande goederen niet toe aan de rechthebbende maar aan de bewindvoerder. Blijkens het tweede lid kan de rechthebbende tijdens het bewind slechts met medewerking van de bewindvoerder of, indien deze weigerachtig is, met machtiging van de kantonrechter over de onder het bewind staande goederen beschikken. 

Rechthebbende heeft een letselschadevergoeding toegekend gekregen van in totaal 
€ 13.100,-, waarvan nog een bedrag van € 9.000,- resteert. Dit resterende bedrag bestaat uit een vergoeding voor materiële schade van € 2.726,- en een vergoeding voor immateriële schade van € 6.274,-. 

Niet in geschil is dat de dochter van rechthebbende nog een vordering ten bedrage van € 2.726,- op rechthebbende heeft omdat zij de kosten in verband met de materiële schade voor rechthebbende heeft voldaan. 

Het hof kwalificeert de wijze van besteding van de letselschadevergoeding, derhalve zowel de voldoening van de (onbetwiste) vordering van de dochter van rechthebbende met (een deel van) de letselschadeuitkering als het in depot houden van het restant van de uitkering bij de bewindvoerder, als een beheershandeling, nu dit een handeling betreft die in het kader van het normaal exploiteren van rechthebbendes vermogen wordt verricht. Het gaat hier derhalve niet om een beschikkingshandeling. Dit brengt mee dat rechthebbende voor deze handeling geen medewerking van de bewindvoerder nodig had of, bij weigering van die medewerking, machtiging van de kantonrechter. Op grond van artikel 1:438, eerste lid, BW kan enkel de bewindvoerder een beheershandeling uitvoeren en de wet strekt ertoe dat een eventueel geschil over een beheershandeling niet rechtstreeks aan de rechter kan worden voorgelegd. Geschillen over beheershandelingen kunnen eventueel wel (indirect) aan rechterlijke toetsing worden onderworpen, via de rekening en verantwoording en eventueel langs een verzoek om ontslag van de bewindvoerder, maar voor een (direct) verzoek als het onderhavige van rechthebbende aan de rechter is geen wettelijke grond. Het hof concludeert dan ook dat, nu er geen rechtsgrond bestaat voor zowel het oorspronkelijk als het gewijzigd verzoek in hoger beroep van rechthebbende, deze verzoeken reeds om die reden dienen te worden afgewezen.

Bewindvoering en beleggen: goede verzorging staat voorop

Heeft de rechtbank terecht het verzoek afgewezen om machtiging te verlenen aan de bewindvoerder om een BV op te richten ter beheer en belegging van het vermogen?

Ja. Het hof stelt voorop dat het aanwenden van het vermogen voor een voldoende verzorging gaat vóór het doelmatig beleggen ervan. In dit kader is van belang dat de dochter dagelijks beperkingen ondervindt ten gevolge van het ongeval dat haar op jonge leeftijd is overkomen. Het vermogen dat de dochter bezit, is een geldbedrag dat aan haar is uitbetaald mede ter compensatie van het haar aangedane leed. Dit bedrag is bedoeld om de (materiële en immateriële) schade die de dochter ondervindt te vergoeden en om haar leven waar mogelijk en in brede zin aangenamer te maken, bijvoorbeeld in de vorm van een structurele aanvulling op haar Wajong-uitkering. Interen op het vermogen is daarmee in lijn en onvermijdelijk. Daargelaten de vraag naar de aanvaardbaarheid van het verlagen van het vermogen van de dochter met als doel de hoogte van de vermogensbelasting en de eigen bijdrage aan het CAK te verlagen alsmede haar in aanmerking te laten komen voor een zorgtoeslag stelt het hof vast dat het uitlenen van de bedoelde bedragen het vermogen van de dochter op zichzelf niet beïnvloedt. Tegenover het uitgeleende geld staat immers een vordering van gelijke waarde.

Het hof is bovendien van oordeel dat het verstrekken van onderhandse leningen uit het vermogen van de dochter (ten behoeve van haar familie: de bewindvoerders en de zus van de dochter en haar partner) op de wijze zoals verzocht niet past binnen de verantwoorde manier waarop doelmatige belegging van het vermogen behoort te gebeuren. Het uitlenen van deze bedragen, waarbij het in dit geval om tweederde van het vermogen van de dochter gaat, brengt immers het risico mee dat terugbetaling (blijvend) uitblijft. Voor de geldlening van € 60.000,- aan de bewindvoerders ten behoeve van de financiering van een woning is door hen geen zekerheid gesteld. Voor de geldlening van € 140.000,- ten behoeve van de woning van de zus van de dochter en de partner van de zus is (hypothecaire) zekerheid gesteld tot de WOZ-waarde van de woning, te weten exact € 140.000,-, waardoor bij een eventuele executoriale verkoop niet het gehele bedrag zal zijn gedekt. De bewindvoerders hebben weliswaar stellig verklaard dat er geen enkele zorg hoeft te bestaan dat de leningen niet worden terugbetaald, maar hebben tevens verklaard dat de bank niet bereid was de zus van de dochter en haar partner financiering voor de aankoop van een woning te verstrekken. Het hof ziet in onderhavig geval geen redenen om af te wijken van het uitgangspunt dat dergelijke leenconstructies -zelfs als dit een hogere renteopbrengst zou opleveren- een ontoelaatbaar risico voor het onder bewind gestelde vermogen opleveren.

De kantonrechter heeft het verzoek van de bewindvoerders om een machtiging te verlenen tot het verstrekken van de geldleningen dan ook terecht afgewezen.

Mogelijkheden tot afstand van partneralimentatie

Bestaat er reden af te wijken van de vaste jurisprudentielijn inzake nietigheid van bedingen waarbij partneralimentatie wordt uitgesloten?

Het hof stelt voorop dat volgens artikel 1:400 lid 2 BW overeenkomsten waarbij van het volgens de wet verschuldigde levensonderhoud wordt afgezien, nietig zijn. Echtgenoten kunnen ingevolge artikel 1:157 BW bij overeenkomst wel afstand doen van de onderhoudsbijdrage die de een aan de ander na de echtscheiding verschuldigd zal zijn. Een dergelijke overeenkomst kan echter, op straffe van nietigheid, niet worden gesloten voor het huwelijk (HR 7 maart 1989, NJ 1980/363). Indien er al sprake zou zijn van een afspraak tussen partijen als door verweerder bedoeld - hetgeen door [verzoeker] wordt betwist terwijl de tekst van de considerans op dit punt ook niet duidelijk is - is die afspraak in ieder geval gemaakt voorafgaand aan het sluiten van het huwelijk (en vastgelegd in de considerans van de huwelijkse voorwaarden), wat betekent dat deze nietig is. Als een beroep op een dergelijke nietigheid op grond van maatstaven van redelijkheid en billijkheid al onaanvaardbaar zou kunnen zijn, zoals [verweerder] stelt, is het hof van mening dat die stelling door verweerder in ieder geval onvoldoende is onderbouwd. Het hof sluit zich verder aan bij de overwegingen van de rechtbank op dit punt en maakt deze, na eigen onderzoek, tot de zijne. 

Beroepsaansprakelijkheid advocaat in ontbindingsprocedure

Heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de advocaat van de werknemer geen beroepsfout heeft gemaakt?

In deze zaak acht het hof de volgende omstandigheden doorslaggevend. geïntimeerde/advocaat is door werknemer ingeschakeld in verband met een conflict tussen werknemer en zijn werkgever, met uiteindelijk het verzoek van werknemer om over te gaan tot een ontbindingsprocedure. Ten tijde van de indiening van het ontbindingsverzoek op 5 september 2003 was werknemer reeds arbeidsongeschikt. Werknemer is op 18 februari 1999 ziekgemeld ten gevolge van rsi-klachten. Per 18 februari 2000, nadat de wachttijd van een jaar was verstreken, heeft werknemer een WAO-uitkering ontvangen op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 25-35%. Per 18 augustus 2001 (ruim 2 jaar voor indiening van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst) is het arbeidsongeschiktheidspercentage van werknemer in het kader van de WAO-uitkering op 35-45% bepaald. Gelet op deze omstandigheden acht het hof de mate van waarschijnlijkheid dat op (korte) termijn sprake zou zijn van een substantieel en blijvend hoger arbeidsgeschiktheidspercentage niet dermate hoog dat van geïntimeerde mocht worden gevergd dat hij als gevolg daarvan nader onderzoek of navraag zou doen naar de gevolgen daarvan voor de pensioenopbouw van werknemer en werknemer daarover had moeten informeren. De inhoud van de hiervoor onder 4.11 geciteerde passage maakt dit niet anders. Daaruit blijkt - zeker in het licht van de eerdere WAO-beslissingen en het ontbreken van een nadere informatie van werknemer aan geïntimeerde over de geconstateerde klachten - onvoldoende dat sprake was van een zodanig te verwachten substantieel en blijvend hoger arbeidsongeschiktheidspercentage dat geïntimeerde werknemer had moeten wijzen op de gevolgen voor de premievrije pensioenopbouw bij wijziging van het arbeidsongeschiktheidspercentage na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Uit het voorgaande vloeit dan ook voort dat de ernst en omvang van het desbetreffende risico ten tijde van de ontbindingsprocedure niet zodanig kenbaar waren dat geïntimeerde werknemer daarover had moeten informeren.

Erkenning Marokkaans vonnis

Kan het overgelegde Marokkaanse vonnis worden erkend in het kader van een echtscheiding met alimentatiebehoefte?

Nu het Marokkaanse vonnis op grond van lid 1 van artikel 431 Rv niet ten uitvoer kan worden gelegd in Nederland, kan het geding op grond van lid 2 opnieuw bij de Nederlandse rechter aanhangig worden gemaakt. Het hof dient in dit kader de vraag te beantwoorden of het Marokkaanse vonnis voor erkenning vatbaar is. De Hoge Raad heeft in de Gazprom-uitspraak (ECLI:NL:HR:2014:2838) bevestigd dat een buitenlandse beslissing van rechtswege moet worden erkend, mits aan de volgende voorwaarden is voldaan: 

1. de bevoegdheid van de rechter die de beslissing heeft gegeven, berust op een bevoegdheidsgrond die naar internationale maatstaven algemeen aanvaardbaar is;
2. de buitenlandse beslissing is tot stand gekomen in een gerechtelijke procedure die voldoet aan de eisen van behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtspleging;
3. de erkenning van de buitenlandse beslissing is niet in strijd met de Nederlandse openbare orde;
4. de buitenlandse beslissing is niet onverenigbaar met een tussen dezelfde partijen gegeven beslissing van de Nederlandse rechter, dan wel met een eerdere beslissing van een buitenlandse rechter die tussen dezelfde partijen is gegeven in een geschil dat hetzelfde onderwerp betreft en op dezelfde oorzaak berust, mits die eerdere beslissing voor erkenning in Nederland vatbaar is. 

Het hof is van oordeel dat het Marokkaanse vonnis in Nederland kan worden erkend. Hiertoe overweegt het hof, evenals de rechtbank, dat (ad a) voor de beoordeling of de Marokkaanse rechter op een internationaal aanvaardbare grond rechtsmacht toekwam aansluiting kan worden gezocht bij de bevoegdheidsgronden van de Alimentatieverordening. Op grond hiervan is de Marokkaanse rechter bevoegd indien verweerder (de man) zijn gewone verblijfplaats heeft in Marokko. De man stelt dat hij slechts voor een vakantie in Marokko is geweest en verwijst naar een uittreksel uit de Basisregistratie Personen en jaaropgaven 2015, maar hij verzuimt de genoemde stukken over te leggen. De man heeft zijn standpunt bij betwisting door de vrouw dan ook onvoldoende onderbouwd. Daarbij kan op grond van de Alimentatieverordening internationale bevoegdheid worden aangenomen op basis van verschijning van de verweerder bij het desbetreffende gerecht, tenzij verschijning ten doel heeft de bevoegdheid te betwisten. Nu de man in Marokko is verschenen en geen bevoegdheidsverweer heeft gevoerd, neemt het hof de rechtsmacht van de Marokkaanse rechter aan. 

Verder (ad b) is het hof van oordeel dat de beslissing van de Marokkaanse rechter tot stand is gekomen na een behoorlijke rechtspleging. De man is blijkbaar naar behoren opgeroepen omdat hij in de procedure is verschenen. Daarbij heeft de man verweer gevoerd. Het standpunt van de man dat de Marokkaanse rechter de stellingen van de vrouw eenvoudigweg en zonder onderzoek daarnaar te hebben gedaan, heeft overgenomen, kan het hof niet volgen omdat de vrouw onbestreden heeft gesteld dat de Marokkaanse rechter niet het bedrag heeft toegewezen dat de vrouw had verzocht. De man heeft daarmee ook zijn stelling dat geen sprake was van een behoorlijke rechtspleging, na betwisting van die stelling door de vrouw, onvoldoende onderbouwd. 

Dit geldt ook voor de stelling van de man dat sprake is van strijd met de openbare orde (ad c). Een buitenlandse uitspraak is slechts in uitzonderlijke gevallen in strijd met de openbare orde. Het (enkele) feit dat de Marokkaanse rechter een verzoek tot alimentatie anders beoordeelt, betekent niet dat sprake is van strijd met de openbare orde, zoals de man betoogt. 

Voorts (ad d) is het hof niet gebleken dat sprake is van onverenigbaarheid met een tussen partijen gegeven beslissing van de Nederlandse rechter zoals vermeld sub d. Volgens de man is sprake van onverenigbaarheid van het Marokkaanse vonnis met de echtscheidingsbeschikking. Het hof verwerpt deze stelling van de man. Uit de echtscheidingsbeschikking blijkt namelijk dat in de echtscheidingsprocedure geen kinderalimentatie is verzocht dan wel opgelegd. Van onverenigbaarheid met die beschikking is daarom geen sprake.

Verhouding bewind en curatele ten opzichte van levenstestament

Heeft de rechtbank het verzoek om bewind en curatele terecht afgewezen, mede in het licht van het levenstestament van betrokkene?

Betrokkene heeft in haar levenstestament met preambule van 12 juni 2014 en in haar handgeschreven en getypte door haar ondertekende verklaringen van 26 mei 2014 uitdrukkelijk haar wil bepaald. Dit testament is door betrokkene aangevuld bij akte aanvulling testament van 25 januari 2017. Gezien deze levenstestamenten, opgemaakt bij notariële aktes, en gezien de verklaringen van de huisarts van 22 juni 2014, 15 juli 2016 en 23 december 2016 waaruit blijkt dat betrokkene op die momenten geheel compos mentis was, heeft het hof geen reden te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van rechthebbende ten tijde van het opmaken van het levenstestament en het aanvullende levenstestament. 

Niet gebleken of aannemelijk geworden is dan ook dat betrokkene ten tijde van het opstellen van het levenstestament niet in staat was haar wil te bepalen of dat betrokkene was beïnvloed of gedwongen om haar levenstestament notarieel vast te laten leggen, zoals verzoeker stelt. 

Hetgeen betrokkene in dit levenstestament en preambule heeft vastgelegd ligt ook in lijn met hetgeen betrokkene in eerdere, deels handgeschreven, stukken te kennen heeft gegeven. Er bestaat bij het hof geen twijfel over dat zij die stukken zelf heeft opgesteld en heeft ondertekend. 

Het hof verwijst in dit verband ook nog naar de expliciete doelstelling van een levenstestament. Uitgangspunt van het burgerlijk recht is de autonomie van de levenstestateur. Betrokkene heeft geheel autonoom en zelfstandig besloten tot het laten opmaken van een levenstestament. Het levenstestament heeft voorrang boven het instellen van wettelijke beschermingsmaatregelen, nu dit wordt aangemerkt als een “andere passende en minder verstrekkende voorziening waarmee de behartiging van de belangen van betrokkene voldoende kan worden behartigd” in de zin van artikel 1:378 lid 1 BW. Gelet op het levenstestament van betrokkene en de volmachten is er naar het oordeel van het hof geen ruimte voor een ondercuratelestelling of bewind, nu op een andere wijze een passende voorziening is getroffen die de betrokkene zelf heeft gekozen. 

Er zijn omstandigheden denkbaar waaronder het, ondanks een levenstestament en volledige volmacht, wel aangewezen is om iemand onder curatele te stellen dan wel een bewind uit te spreken. Van dergelijke omstandigheden is, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, niet gebleken. Dat de onderlinge verhoudingen tussen de kinderen van betrokkene zijn verstoord acht het hof onvoldoende grond voor een ondercuratelestelling of het instellen van een bewind. 

Niet gebleken is van onvoldoende zorg door belanghebbende sub 1 en belanghebbende sub 2. De door verzoeker aangehaalde voorbeelden van onvoldoende zorg wat betreft de thuissituatie van betrokkene aan de voormalig adres zijn gemotiveerd weerlegd door belanghebbende sub 1 en belanghebbende sub 2 en moeten worden gezien in het proces van voortgaande dementie en de wens van de moeder zo lang mogelijk zelfstandig te blijven wonen. Voor zover de door verzoeker aangehaalde zorgen betrekking hebben op het verpleeghuis is het hof van oordeel dat tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan onvoldoende is gebleken dat de omstandigheden schrijnend zijn en dat betrokkene onvoldoende wordt verzorgd, zoals verzoeker stelt. Niet gebleken is van zodanig onvoldoende zorg dat het in het belang van betrokkene een ondercuratelestelling aangewezen zou zijn.

IPR, rechtsmacht en de begrippen gewone verblijfplaats en forum necessitatis

Is er grond om toegang tot de rechter te verlenen omdat het voeren van een procedure in het buitenland onmogelijk dan wel onaanvaardbaar is?

Nu de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft op grond van het bepaalde in artikel 3 Brussel II-bis, wordt op grond van het bepaalde in artikel 7 Brussel II-bis de bevoegdheid bepaald door de nationale wetgeving, in dit geval vastgelegd in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

Vaststaat dat de Nederlandse rechter in de onderhavige zaak niet op grond van het bepaalde in de artikelen 2 tot en met 8 Rv rechtsmacht heeft.

Ter beoordeling is de vraag of de Nederlandse rechter op grond van het bepaalde in artikel 9 Rv wèl rechtsmacht heeft. Deze bepaling luidt, voor zover voor deze zaak van belang, als volgt: 

Komt de Nederlandse rechter niet op grond van de artikelen 2 tot en met 8 rechtsmacht toe, dan heeft hij niettemin rechtsmacht indien:

1. (…)
2. een gerechtelijke procedure buiten Nederland onmogelijk blijkt, of
3. een zaak die bij dagvaarding moet worden ingeleid voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden is en het onaanvaardbaar is van de eiser te vergen dat hij de zaak aan het oordeel van een rechter van een vreemde staat onderwerpt.

Het betreft hier het zogenoemde  forum necessitatis  dat rechtsmacht schept voor de Nederlandse rechter teneinde te voorkomen dat anders de mogelijkheid tot het verkrijgen van een rechterlijke uitspraak wordt beperkt. De basis voor deze rechtsmachtsgrond is het in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) neergelegde beginsel dat een ieder het recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij wet is ingesteld. Dat beginsel geldt met dien verstande dat, naar het Europese hof heeft geoordeeld, de omstandigheid dat de behandeling van familiezaken in het algemeen achter gesloten deuren geschiedt, niet in strijd is met het bepaalde in artikel 6 EVRM. Met het bepaalde in artikel 9 aanhef en onder b en c Rv wordt toegang tot de rechter gegarandeerd voor gevallen waarin het voeren van een procedure in het buitenland ‘onmogelijk’ of ‘onaanvaardbaar’ is. 

Het hof zal eerst beoordelen of in het onderhavige geval de bevoegdheid van de Nederlandse rechter schending oplevert van het in artikel 6 EVRM neergelegde beginsel, hetgeen het geval is als het voeren van een procedure in Israël voor de man onmogelijk dan wel onaanvaardbaar is.

Het hof overweegt daartoe dat de vrouw heeft gesteld dat ook in Israël een echtscheidingsprocedure aanhangig is, dat in Israël een mediationtraject dient te worden gevolgd om te kunnen scheiden, dat partijen bezig zijn om een convenant op te stellen, dat een concept van dat convenant al maanden gereed is en dat dit convenant op één punt na geheel akkoord is bevonden door partijen.

Gelet op deze omstandigheden en nu de man zijn stelling dat echtscheiding voor partijen in Israël niet mogelijk is, tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw, niet nader heeft onderbouwd, is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden dat het voeren van een echtscheidingsprocedure in Israël voor de man onmogelijk dan wel onaanvaardbaar is, zodat het bepaalde in artikel 9 aanhef en onder c Rv niet van toepassing is. Hetzelfde geldt voor artikel 9 aanhef en onder b Rv, nu de man, gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw, zijn stelling dat een gerechtelijke procedure in Israël onmogelijk is gebleken, niet nader heeft onderbouwd.

Geen vervangende toestemming erkenning wegens risico op schade

Heeft de rechtbank het verzoek om vervangende erkenning terecht afgewezen?

Uit de stukken en het verhandelde ter mondelinge behandeling blijkt dat de erkenning van kind door verzoeker met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid angst en stress zal veroorzaken bij de moeder, niet in de laatste plaats omdat verzoeker zich tijdens hun relatie agressief, onvoorspelbaar en bedreigend jegens haar heeft opgesteld. Die onvoorspelbaarheid en twijfel over de motieven van verzoeker bestaan nog steeds. Verzoeker zegt een grotere rol in het leven van kind na te streven, stelt dat hij de pleegouders  momenteel  (cursivering door het hof) als perspectief biedend erkent, nadat hij in het verleden een wijziging van de hoofdverblijfplaats van kind naar hem heeft geopperd en hij heeft ook de wenselijkheid van een besnijdenis van kind geuit. Door dergelijke uitlatingen schept verzoeker onduidelijkheid en onzekerheid en wakkert hij de angst en stress bij de moeder aan. Een grotere betrokkenheid van verzoeker geeft derhalve spanningen en heeft aantoonbaar weerslag op de moeder; het risico op een terugval is evident aanwezig. In het recente verleden is reeds gebleken dat de moeder het contact met kind niet aan kon omdat zij te veel spanningen ervaarde vanwege de betrokkenheid van verzoeker. Onderbreking van het contact met de moeder is – zoals hiervoor overwogen – niet in het belang van kind.

Ook bij de pleegouders is sprake van serieuze bezorgdheid over de gevolgen van een erkenning door verzoeker. In het licht van het feit dat verzoeker niet onomwonden en zonder voorbehoud erkent dat de pleegouders niet alleen momenteel maar ook in de toekomst voor kind perspectief biedend zijn en blijven, acht het hof deze bezorgdheid begrijpelijk en hecht het grote waarde daaraan. Dat kind bij de pleegouders in een stabiele omgeving opgroeit en aldaar de opvoeding krijgt die hij nodig heeft, staat vast. Het hof acht het in het belang van kind dat deze situatie wordt gecontinueerd om ervoor te zorgen dat kind zich optimaal en evenwichtig kan ontwikkelen. Dit is te meer van belang nu kind, gelet op zijn verleden van zowel voor als kort na zijn geboorte, in vergelijking met leeftijdsgenoten meer begeleiding bij zijn emotionele ontwikkeling nodig heeft, zodat rust en stabiliteit absoluut noodzakelijk zijn.

Een eventuele erkenning door verzoeker maakt hierop inbreuk, nu de zekerheid die de pleegouders ervaren dat kind bij hen opgroeit en derhalve aan hem het beste opvoedingsklimaat wordt geboden, hierdoor wordt bedreigd. De stabiliteit van het pleeggezin en de hierdoor door kind ervaren veiligheid kunnen ernstig uit balans raken. Van belang acht het hof ook dat onvoldoende inzicht is in de motieven van verzoeker, evenals zijn persoonlijke omstandigheden. Verzoeker verblijft illegaal in België en heeft verklaard door de erkenning van kind meer kans te zullen hebben op een rechtmatig verblijf in Nederland. Daarbij heeft hij eerdere uitlatingen gedaan over een besnijdenis voor kind en een wijziging van het hoofdverblijf naar verzoeker. Ook door deze onzekerheid en de onduidelijkheid over de motieven van verzoeker komt de rol van de pleegouders bij een erkenning onder druk te staan en daarmee komt de evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van kind ook in het gedrang.

Aldus acht het hof het reële risico van schade die de erkenning voor de evenwichtige ontwikkeling van kind kan opleveren van doorslaggevend belang en moet worden geoordeeld dat het belang van verzoeker bij erkenning van de familierechtelijke betrekking niet opweegt tegen het belang van kind, de moeder en de pleegouders dat voormeld reëel risico op schade achterwege blijft.

Vrouw niet-ontvankelijk in alimentatieverzoek voor meerderjarige kinderen

Kan de vrouw in hoger beroep worden ontvangen in haar incidentele verzoek om alsnog te bepalen dat de man € 100,- per kind per maand aan de vrouw dient te voldoen totdat de – reeds meerderjarige - kinderen eenentwintig jaar oud zijn?

Het hof is van oordeel dat de vrouw niet in haar verzoek in incidenteel hoger beroep kan worden ontvangen. Nu de vrouw stelt dat sprake is van een bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie ten behoeve van de meerderjarige kinderen en ook vast staat dat deze aan de kinderen diende te worden voldaan, is de vrouw geen rechthebbende ter zake van de hier bedoelde bijdrage. Aan een oordeel over de achtergronden en bedoeling van deze bijdrage komt het hof daarom niet toe.